כך תימנעו מתקלת מס באקזיט הבא שלכם

מאת עו”ד מאיר אקוניס, שותף, ועו”ד גל שמר, קבוצת המיסים, מיתר ליקוורניק גבע לשם טל, עורכי דין

במהלך חייו של סטארט-אפ ישנם מספר צמתים בהם הרצון לתמרץ ולעודד את מעורבותם הפעילה לקידום החברה של המייסדים ו/או עובדי המפתח (״אנשי המפתח״) הצמיח מנגנוני שימור:

1. בעת הקמת החברה

המייסדים מחלקים ביניהם את הון המניות תוך שקלול תפקידו ותרומתו הצפויה של כל מייסד להצלחה המיוחלת של החברה. בכדי להימנע מסיטואציה בה אחד מהמייסדים קיבל את מניותיו והלכה למעשה פרש בשלב כלשהו ולא תרם כלל לפיתוח וקידום הרעיון, נהוג להכפיף את מניות המייסדים למנגנון של הבשלה הפוכה (Reverse Vesting), לפיו חלק או כל מניות המייסדים הכפופות למגבלות תחולטנה או תועברנה למייסדים האחרים או לחברה ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב, במידה ואותו מייסד אינו עומד בהתחייבויותיו כמפורט בהסכם המייסדים.

2. בעת סיבוב השקעה

מבחינת המשקיע, הנכס הכי חשוב בחברה הוא אנשי המפתח עצמם. לכן, כמעט בכל הסכם השקעה, המשקיע יבקש להחיל את מנגנון ה-Reverse Vesting על מניות אנשי המפתח וכך בעצם לקשור אותם לחברה ולתמרץ אותם להמשיך ולעבוד למען קידום החברה ופיתוח הטכנולוגיה.

3. האקזיט המיוחל

לאחר תקופה של עבודה קשה ומאומצת, הגיע רוכש המעוניין לרכוש את הסטארט-אפ. מאחר וגם הרוכש יודע כי אנשי המפתח הם מנוע הצמיחה של החברה ובלעדיהם החברה שווה הרבה פחות משוויה הנוכחי, הוא מעוניין לקשור את אנשי המפתח לחברה במהלך תקופה מסוימת לאחר השלמת הרכישה וזאת באמצעות שימוש במנגנון ה-Holdback. כך, למשל, אם תמורת אנשי המפתח ברכישה היא 50 מיליון דולר, ובהסכם הרכישה סוכם על מנגנון Holdback בשיעור של 40% מהתמורה במשך תקופה של שנתיים, במועד השלמת העסקה יקבלו אנשי המפתח 30 מיליון דולר ובמהלך השנתיים העוקבות בכפוף להמשך עבודתם בחברה וקיום שאר התנאים בהסכם יקבלו את יתרת התמורה.

מנגנון ה-Reverse Vesting ומנגנון ה-Holdback יוצרים קשר ישיר בין המניות של אנשי המפתח לבין המשך עבודתם בחברה, מכיוון שהחסימה המוטלת על המניות תלויה ישירות בעבודתם בחברה ומשתחררת בהדרגה עם המשך עבודתם. עירוב זה בין נכסי ההון שבידי אנשי המפתח לבין ההתניה בהמשך העבודה, הטיל צל כבד על משטר המס הרלבנטי למניות אלה. באוקטובר האחרון פורסם פסק דין הדן בהשלכות מיסוי המייסדים של חברת XIV אשר נרכשה על ידי IBM. שם נקבע שתמורת ה-Holdback ובונוס נוסף שקיבלו אנשי המפתח חייבים בשיעור מס גבוה של כ-50% (הכנסה פירותית).

פסק הדין יצר חשש רב בתעשייה ויצר לחברות קשיים מהותיים לגבש מנגנונים בכל שלב בחיי החברה אשר יבטיחו את המשכיות העבודה של אנשי המפתח בחברה. יתרה מזאת, אי הוודאות המיסויית והצורך לקבוע הסדרים להקטנת סיכון המס וחלוקת נטליו, גרמה למתח רב בין המייסדים, המשקיעים והרוכשים באופן שהעיב על עסקאות רבות ולעיתים אף סיכל אותן.

לאור הקשיים הרבים שהתעוררו ופניות רבות של גורמי מפתח בתעשייה, פרסמה רשות המסים לפני כשבוע טיוטת חוזר שנועדה לפתור את אי הוודאות בתעשייה. טיוטת החוזר מסירה את הצל הכבד וקובעת, כי בכפוף לעמידה בתנאים מסוימים התמורה בגין מניות הכפופות או שהיו כפופות למנגנון ה-Reverse Vesting ותמורת ה-Holdback תתחייב במס רווח הון של בין 25% ל-32%.

להלן עיקרי התנאים המפורטים בטיוטת החוזר להחלת מס רווח הון על התמורה כאמור:

Reverse Vesting

1. המנגנון עלה על הכתב ונקבע מראש בעת ייסוד החברה או בעת קבלת השקעה מהותית (5% לפחות) בחברה.

2. במידה ויופעל המנגנון, החברה ו/או בעלי המניות האחרים הם הרוכשים את המניות מאותו מייסד, וזאת ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב.

3. מניות אנשי המפתח מסווגות כמכשירים הוניים. המניות צריכות להיות מניות רגילות הזהות בזכויותיהן לשאר המניות הרגילות מאותו סוג.

יצוין כי הפתרון אשר אומץ על ידי רשות המסים בנושא זה שונה מזה הקיים בארה”ב, למשל, ולכן מקום שהחברה היא תושבת ארה”ב או שאנשי המפתח הם (גם) תושבי ארה”ב יש ליישם את הפתרונות הרלבנטיים לשתי המדינות.

Holdback

על מנת שרשות המיסים תאשר את ההכנסה מתמורת ה-Holdback כהכנסה הונית (כאמור עם תשלום מס של בין 25% ל-32% במקום 50%), יש לעמוד בתנאים הבאים אשר נקבעו בתמצית החלטת מיסוי שפורסמה לפני מספר חודשים ותורגמה למדיניות בטיוטת החוזר.

1. מניות אנשי המפתח מסווגות כמכשירים הוניים. המניות צריכות להיות מניות רגילות הזהות בזכויותיהן לשאר המניות הרגילות מאותו סוג.

2. מניות אנשי המפתח הוחזקו על ידם במשך תקופה של כחצי שנה לפחות טרם יום חתימת העסקה.

3. תמורת ה-Holdback לא מהווה תגמול נוסף, אלא חלק בלתי נפרד מהתמורה עבור מניות החברה הנגזרת משווי החברה כפי שנקבע בין הצדדים לעסקה. המחיר המשולם לאנשי המפתח יהא זהה למחיר המשולם לשאר בעלי המניות מאותו סוג.

4. אנשי המפתח מתקשרים בהסכם העסקה חדש שייכנס לתוקף במועד השלמת העסקה, או ממשיכים לעבוד תחת הסכם ההעסקה הקיים שלהם תמורת שכר ראוי (לא פחות ממשכורתם טרם העסקה).

5. החברה הרוכשת לא תדרוש הוצאה בישראל בגין תשלום תמורת ה-Holdback.

טיוטת החוזר היא צעד מבורך של רשות המסים להסרת חסמים ותקלות של הפעילות העסקית בכלל, ובתעשיית ההיי-טק בפרט. היא מצטרפת ליוזמות חקיקה מקלות בנושא שינויי מבנה ולדיונים עם גורמים מייצגים מהסקטור העסקי לשם איתור קשיים וניסיון לגבש להם פתרונות.

כדי לשמר את האופי ההוני של כל תמורה שתשולם בגין מניות אנשי המפתח ובהעדר הנחיות מחייבות אחרות, מומלץ לנהוג בהתאם לאמור בטיוטת החוזר. כמו כן, יש להמשיך לעקוב ולוודא כי ההבנות המסחריות, כפי שיקבלו ביטוי גם בכתב, יעלו בקנה אחד עם התנאים המפורטים בחוזר לכשיפורסם.