מקצה אופציות לעובדים? אל תאחר...

מאת עו״ד לי-יה ברק אבדי, סמנכ״ל לעניינים מקצועיים, מיטב דש בנפיטס ורו״ח גבי וייסמן, מנכ״ל, מיטב דש בנפיטס.

כבר כתבנו בעבר לא מעט בעניין תגמול העובדים באמצעות הקצאת אופציות, היתרונות של העניין והיבטי המס הכרוכים בכך. כעת, נרצה להפנות את תשומת לבכם למספר נקודות שעלולות להיות בעייתיות במידה ולא תתנו לכך את תשומת הלב הנדרשת.

כידוע, במידה ויתקיימו כל התנאים וההנחיות שנקבעו בהתאם להוראות המסלול ההוני שבסעיף 102, הכנסתו של העובד ממכירת האופציות/מניות תתחייב במס בשיעור של 25% בלבד, במקום תשלום מס בשיעור המס השולי וביטוח לאומי ומס בריאות. בין יתר התנאים, נקבע כי על החברה להגיש תחילה לאישור פקיד השומה את תוכנית התגמול, להמתין 30 יום מאותו מועד ורק אז היא זכאית להקצות בפועל את האופציות לעובדים.

מועד הקצאת האופציות

בכדי שהכנסתו של העובד אכן תתחייב בשיעור המס הנמוך כאמור לעיל, עליו להמתין תקופה של שנתיים לפחות ממועד הקצאת האופציות ועד למועד מכירתן, כאשר אין מניעה שבמהלך תקופה זו העובד ימיר את האופציות למניות, ובלבד שמכירתן בפועל תבוצע רק לאחר תקופת השנתיים (והכל כמובן שבמהלך כל התקופה הוחזקו האופציות/מניות בידי הנאמן). נדגיש, המחוקק לא אוסר על העובד למכור את המניות לפני חלוף השנתיים (עיתוי זכאותו של העובד למכירת המניות נקבע על ידי החברה המעבידה באמצעות לוח ההבשלה של האופציות) אלא שאם המכירה תתבצע לפני חלוף השנתיים העובד לא יהנה משעור המס המופחת במסגרת המסלול ההוני.

נשאלת השאלה – מהו מועד ההקצאה ממנו יש למדוד את תקופת החסימה בת השנתיים:

• האם המועד בו הודיעו לעובד על ההקצאה?
• האם המועד בו העובד חתם על כתב ההקצאה?
• האם המועד בו הבורד אישר את ההקצאה?

רשויות המס פרסמו בעניין זה את עמדתם וקבעו כי ככלל, מועד ההקצאה לצרכי מס יהיה המועד בו הבורד אישר את ההקצאה בהחלטה סופית ומפורטת. כלומר, אם ניקח את המצב הנפוץ בו בעת גיוס של עובד חדש, נקבעים בהסכם העסקתו כל תנאי השכר לרבות האופציות שיוקצו לו, מניין השנתיים טרם יתחיל להיספר אלא רק לאחר שהבורד יתכנס ויאשר את ההקצאה.

תמונה: CC0 by Wilfred Iven

אמנם המעביד בהחלט רשאי לקבוע כי מועדי ההבשלה (Vesting) יתחילו להימדד כבר מתחילת העסקתו של העובד (או מכל מועד אחר) ואף לקבוע כי מחיר המימוש (Exercise Price) יקבע לפי שווי המניה במועד תחילת העסקתו (או השווי בכל מועד אחר), אולם לא ניתן לקצר את תקופת השנתיים שתתחיל כאמור רק ממועד אישור הבורד את ההקצאה.

החשיבות של הפנמת נושא מועד ההקצאה עלולה להיות קריטית לכשיבקש העובד למכור את האופציות/מניות שהוקצו לו. מצאנו חברות סטארטאפ רבות בהן עניין הקצאת האופציות בפועל (כאמור – אישור ההקצאה על ידי הבורד) נדחק אל תחתית רשימת המטלות הדחופות, מתוך תפיסה שגויה שאין לכך משמעות מהותית, שהרי לכאורה מועדי ההבשלה ומחיר המימוש של העובד נקבעו כבר במועד תחילת העסקתו "ומה זה משנה לעובד מתי הוא יחתום על המסמך בפועל". כאמור – זו שגיאה שעלולה להתברר כיקרה מאוד, כי אם הובטחו לעובד אופציות עם תחילת העסקתו, אך עד שהחברה התפנתה להכין את תוכנית האופציות, להגישה לפקיד השומה, לאסוף את הבורד לצורך אישור ההקצאה וכו', עברו חודשים ארוכים ומכירת המניות התבצעה אמנם לאחר יותר משנתיים מתחילת ההעסקה אך פחות משנתיים ממועד אישור הבורד את ההקצאה – הכנסתו של העובד תתחייב במס שולי כהכנסת עבודה במקום במס המופחת, למרות שבכתב ההקצאה הובטח לעובד כי האופציות ייהנו מהוראות מסלול המס ההוני. לא קשה לנחש אל מי יופנו טענותיו של העובד לכשיופתע לגלות את תאונת המס הזו…

אמנם, במידה ויתרחש אירוע אקזיט, רשויות המס יסכימו לאשר כי שעור המס המופחת יחול גם על אופציות לגביהן טרם חלפה תקופת שנתיים ממועד ההקצאה ועד האקזיט אולם זה בתנאי שאכן מדובר באירוע אקזיט "אמיתי" במסגרתו כל מניות החברה נרכשות על ידי חברה אחרת. אם לעומת זאת משקיעים בחברה, או החברה עצמה, יציעו במהלך סבב גיוס (או בכל הזדמנות עסקית אחרת) לעובדים לרכוש מהם את האופציות/מניות שהוקצו להם, רשויות המס לעולם לא יוותרו על תקופת השנתיים, ובמקרה כזה תעמוד בפני העובד דילמה בעייתית מאוד: האם למכור את האופציות על אף שלא חלפו השנתיים ולשלם מס גבוה, או להמתין לסוף השנתיים בכדי לקבע את שעור המס המופחת, אך להסתכן שמא באותו מועד הזדמנות המכירה כבר לא תחזור. ברור לכולנו שהעובד יהיה מלא טענות כלפי המעביד, שהרי לו האופציות היו מוקצות בסמוך למועד בו הן הובטחו לו , דילמה זו היתה נחסכת ממנו והוא היה נהנה משעור המס המופחת.

בהערת אגב נציין נקודה חשובה נוספת בה מצאנו חוסר תשומת לב של חברות מסוימות. כאמור – בכדי ליהנות משעור המס המופחת יש להקצות האופציות רק לאחר שחולפים 30 ימים לפחות ממועד הגשת תוכנית האופציות לפקיד השומה. לפיכך, יש להקפיד כי במועד בו מביאים לאישור הבורד את תוכנית האופציות לצורך הגשתה לפקיד השומה, הבורד יאשר "רק" את התוכנית ואת מסלול המס הצפוי, אך לא את ההקצאות בפועל לעובדים. שהרי לו יאשר גם את רשימת העובדים להם יוקצו האופציות, רשויות המס יטענו שמדובר בהקצאה בפועל עוד לפני שחלפו 30 הימים ממועד הגשת התוכנית לאישורו. ולכן על הבורד להקפיד על שני מהלכים נפרדים: הראשון – אישור תוכנית ההקצאה, והשני – לאחר 30 יום לפחות, אישור ההקצאות לעובדים בפועל.

לסיכום

על חברה הבוחרת להקצות לעובדים אופציות במסלול ההוני להקפיד ליידע את הנאמן בעניין זה מוקדם ככל הניתן, בכדי לוודא שהפרוצדורות כולן יתקיימו בהתאם להנחיות מס הכנסה. בכך, תיושם כוונתה של החברה להיטיב עם עובדיה ולאפשר להם ליהנות משעור מס מופחת בעת אירוע האקזיט המיוחל.

קרדיט תמונה: finance via shutterstock